En 2024, le nombre de défaillances d’entreprises (en données provisoires) est de 65 764 contre 56 313 en 2023, estime la Banque de France. Selon cette dernière, cette progression est en partie liée à un effet de rattrapage, après le fort ralentissement des défaillances pendant la période covid (2020-2021).

Près de 13 milliards d’euros. Tel est le montant de TVA que la France aurait perdu en 2022 pour des raisons de non conformité. Soit 6 % de ce qui auraît dû être perçu. Ces estimations sont issues d’une étude réalisée chaque année par plusieurs experts pour la Commission européenne dont l’édition 2024 est sortie en décembre dernier. Cet écart, qui résulte de la différence entre la TVA attendue et celle collectée, résulte de plusieurs facteurs (lire l’encadré ci-dessous).

Qu’est-ce que l’écart de conformité à la TVA ?

La fraude à la TVA ne constitue qu’une partie de cet écart de conformité mais elle est probablement la plus importante. Son montant précis ne peut donc pas être tiré de cette étude basée sur une approche dite descendante. Il existe des estimations de la fraude à la TVA qui recourent à une approche ascendante, c’est-à-dire qui partent au contraire des résultats du contrôle fiscal pour les extrapoler au niveau de l’économie dans son ensemble. Problème : comme ces contrôles sont généralement ciblés, ils comportent un biais de sélection. Le recours à des contrôles fiscaux programmés de manière complètement aléatoire permet d’éviter cette difficulté. Quand ce n’est pas possible, il est nécessaire de redresser les résultats.

Une approche que la Cour des comptes a mis en oeuvre en 2019 en étroite collaboration avec l’Insee pour chiffrer les irrégularités, volontaires (fraudes) ou non volontaires (erreurs), à la TVA sur la base des contrôles réalisés en 2012 (voir cette étude). Résultat : même si les magistrats financiers soulignent la subsistance de biais avec cette méthode, ils avancent un montant manquant de TVA qui oscille entre 12 et 20 milliards d’euros. Et ajoutent que « l’Insee estime qu’il se dégage de ces travaux un ordre de grandeur d’une quinzaine de milliards d’euros pour les montants de TVA éludés, ordre de grandeur cohérent avec l’écart de TVA estimé par l’Insee en 2010 ».

Une estimation que le Conseil des prélèvements obligatoires (CPO), une institution placée auprès de la Cour des comptes, a depuis remis en question. « Les chiffrages récents de la fraude à la TVA identifient un phénomène de plus grande ampleur que de précédents travaux. Le CPO estimait la fraude à la TVA à environ 10 Md€ en 2015 sur la base d’une synthèse de différentes sources. La Cour des comptes et l’Insee estimaient ce montant entre 12 et 20 Md€ en 2019. Une actualisation de ces travaux par l’Insee en juillet 2022, exploitant des données de 2012, mettait en avant un montant compris entre 20 et 26 Md€ », pointe le CPO.

Notons toutefois qu’il est indiqué dans cette étude qu’elle ne reflète pas la position de l’Insee bien que ce dernier l’ait publiée sur son site web ! Cela alimente d’ailleurs la demande du CPO d’évaluer et de communiquer régulièrement le manque à gagner lié à la fraude à la TVA.

Le sujet est même plus global. On sait que la France cultive encore le mystère en matière de fraude fiscale. Pourtant, en octobre 2023, Thomas Cazenave, alors ministre délégué chargé des comptes publics, avait présidé la première session du conseil d’évaluation des fraudes (CEF), une organisation chargée d’évaluer le montant des fraudes fiscales, sociales, douanières et aux aides publiques notamment écologiques. L’objectif était de parvenir à une première restitution des travaux sous la forme d’un bilan d’étape d’ici le mois de juin 2024. Quinze mois plus tard, aucun document officiel n’en est sorti. Le mois dernier, le sénateur Henri Leroy demandait au ministre de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique quels résultats concrets ont été produits par cette organisation. La réponse est toujours attendue.

Source : VAT Gap in the UE, 2024 report ; l’écart de conformité à la TVA (appelé en anglais VAT compliance gap) représente la différence entre les recettes de TVA attendues (TVA théorique liée au droit fiscal) et celles perçues ; en valeurs relatives, cet écart de conformité à la TVA est déterminé par le ratio Ecart de conformité à la TVA / recettes de TVA attendues.

La cession de parts sociales est soumise à un droit d’enregistrement de 3 % dont l’assiette fait l’objet d’un abattement spécifique (CGI art. 726, I-1° bis), alors que la cession d’actions n’est soumise qu’à un droit de 0,1 % (CGI art. 726, I-1°). Avant de transférer le contrôle d’une SARL, il peut donc être intéressant de transformer la société en société anonyme ou en SAS.

Les faits. Une SARL est transformée en société par actions simplifiée (SAS) par décision de son assemblée générale extraordinaire avec effet immédiat. Le lendemain, toutes ses parts sont cédées. Quelques jours plus tard, l’acte de cession est enregistré au service des impôts et l’acquéreur s’acquitte des droits d’enregistrement applicables aux cessions d’actions de SAS. Le procès-verbal de l’assemblée générale de transformation est ensuite enregistré au service des impôts et les autres formalités légales de publicité liées à cette transformation réalisées. L’administration fiscale, trois ans après la cession, adresse à l’acquéreur une proposition de rectification, estimant que la cession était soumise aux droits d’enregistrement applicables aux cessions de parts de SARL, et demande le paiement de droits complémentaires et des intérêts de retard. Elle fait valoir que la transformation de la société ne lui était pas opposable à la date de la cession dès lors que les formalités de publicité du changement de forme sociale de SARL en SAS n’avaient pas été réalisées à cette date. La cour d’appel de Lyon lui donne raison (CA Lyon 6-7-2023 n° 20/05110). L’affaire est portée en cassation.

La décision. La Cour de cassation (décision n° 23-21.435) casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel et juge que les droits d’enregistrement applicables à une cession de droits sociaux sont liquidés selon la nature juridique de ces droits déterminée à la date du fait générateur des droits d’enregistrement, lequel correspond à la date du transfert de propriété, peu important qu’à la date de la soumission de l’acte de cession à la formalité de l’enregistrement, la transformation dont la société a fait l’objet antérieurement n’ait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés. L’affaire devra ainsi être rejugée devant la cour d’appel de Lyon autrement composée.

Bon à savoir. Une telle transformation ne tombe pas sous le coup de la procédure de l’abus de droit prévue à l’article L 64 du LPF. Toutefois, ce pourrait être le cas si la société transformée reprenait sa forme initiale après la cession des titres.

La cession de parts sociales est soumise à un droit d’enregistrement de 3 % dont l’assiette fait l’objet d’un abattement spécifique (CGI art. 726, I-1° bis), alors que la cession d’actions n’est soumise qu’à un droit de 0,1 % (CGI art. 726, I-1°). Avant de transférer le contrôle d’une SARL, il peut donc être intéressant de transformer la société en société anonyme ou en SAS.

Les faits. Une SARL est transformée en société par actions simplifiée (SAS) par décision de son assemblée générale extraordinaire avec effet immédiat. Le lendemain, toutes ses parts sont cédées. Quelques jours plus tard, l’acte de cession est enregistré au service des impôts et l’acquéreur s’acquitte des droits d’enregistrement applicables aux cessions d’actions de SAS. Le procès-verbal de l’assemblée générale de transformation est ensuite enregistré au service des impôts et les autres formalités légales de publicité liées à cette transformation réalisées. L’administration fiscale, trois ans après la cession, adresse à l’acquéreur une proposition de rectification, estimant que la cession était soumise aux droits d’enregistrement applicables aux cessions de parts de SARL, et demande le paiement de droits complémentaires et des intérêts de retard. Elle fait valoir que la transformation de la société ne lui était pas opposable à la date de la cession dès lors que les formalités de publicité du changement de forme sociale de SARL en SAS n’avaient pas été réalisées à cette date. La cour d’appel de Lyon lui donne raison (CA Lyon 6-7-2023 n° 20/05110). L’affaire est portée en cassation.

La décision. La Cour de cassation (décision n° 23-21.435) casse et annule l’arrêt rendu par la cour d’appel et juge que les droits d’enregistrement applicables à une cession de droits sociaux sont liquidés selon la nature juridique de ces droits déterminée à la date du fait générateur des droits d’enregistrement, lequel correspond à la date du transfert de propriété, peu important qu’à la date de la soumission de l’acte de cession à la formalité de l’enregistrement, la transformation dont la société a fait l’objet antérieurement n’ait pas été publiée au registre du commerce et des sociétés. L’affaire devra ainsi être rejugée devant la cour d’appel de Lyon autrement composée.

Bon à savoir. Une telle transformation ne tombe pas sous le coup de la procédure de l’abus de droit prévue à l’article L 64 du LPF. Toutefois, ce pourrait être le cas si la société transformée reprenait sa forme initiale après la cession des titres.

En novembre 2022, la direction du groupe Zara, structuré en unité économique et sociale (UES) composée de sept sociétés, convoque son CSE central en vue de le consulter sur la politique sociale et les conditions de travail et l’emploi, la situation économique et financière de l’entreprise, ainsi que les orientations stratégiques.

Le comité central décide alors de se faire assister par un expert-comptable. Le projet de lettre de mission adressée par l’expert à la présidente du CSE central annonce notamment un coût prévisionnel estimé à 203 000€ HT.

L’expert doit s’en tenir à l’année de consultation sur la situation économique et financière et aux deux années précédentes.

L’affaire est portée en justice à l’initiative du groupe Zara, qui conteste notamment la demande de communication par l’expert « d’informations portant sur une période antérieure de trois à cinq ans à la consultation du comité central ». A savoir « les contrats de travail type par poste en 2019 et en 2021 » et « tous éléments chiffrés permettant de comprendre l’évolution des rémunérations des salariés suite aux accords de branche de 2017 et 2019 ».

Sous prétexte que ces documents étaient nécessaires en ce qu’ils avaient un lien avec la consultation sur la situation économique et financière, le président du tribunal judiciaire rejette la contestation de Zara et se range du côté du CSE central et de son expert.

A tort décide la Cour de cassation.

Comme le rappellent notamment les juges dans leur arrêt, la base de données économiques, sociales et environnementales (BDESE) rassemble l’ensemble des informations nécessaires aux consultations et informations récurrentes que l’employeur met à disposition du CSE (article L. 2312-18 du code du travail). Et surtout, d’après l’article R. 2312-10 du code du travail, en l’absence d’accord, les informations figurant dans la BDESE portent sur l’année en cours, sur les deux années précédentes et, telles qu’elles peuvent être envisagées, sur les trois années suivantes.

Conclusion, à laquelle était déjà arrivée la Cour de cassation dans une précédente jurisprudence (Cass. soc., 1er juin 2023, n° 21-23.393) : « L’expertise à laquelle le comité social et économique peut décider de recourir … en vue de la consultation annuelle sur la situation économique et financière de l’entreprise ne peut porter que sur l’année qui fait l’objet de la consultation et les deux années précédentes ainsi que sur les éléments d’information relatifs à ces années ».

► Remarque : un accord d’entreprise peut limiter l’antériorité des informations à mettre à la disposition des représentants du personnel dans la BDESE et prévoir, par exemple, que ces informations porteront sur l’année en cours et l’année passée. Cet accord faisant loi au niveau de l’entreprise, il s’imposera au CSE. Reste à savoir si l’expert-comptable chargé d’assister le comité devra s’en tenir à l’antériorité des informations contenues dans cette BDES conventionnelle. Pas certain du tout car, d’après la jurisprudence, l’expert-comptable n’est pas obligé de s’en tenir aux informations de la BDESE (Cass. soc., 18 mai 2022, n° 20-21.444).

Dans notre affaire, la direction de Zara contestait aussi l’étendue de l’expertise telle qu’elle ressortait de la lettre de mission de l’expert.

Elle estimait en effet qu’une partie de l’expertise sortait du cadre de la consultation sur la situation économique et financière en ce qu’elle visait « la soutenabilité de la rémunération actuelle et passée des salariés » ou « la rentabilité et les marges de manœuvre de négociation pour les salariés ». La soutenabilité des rémunérations, c’est la capacité d’une entreprise à maintenir un système de rémunération viable à long terme tout en respectant ses contraintes économiques, sociales et environnementales. Sur un plan économique, l’entreprise doit être en mesure de supporter les charges salariales sans compromettre sa santé financière. La soutenabilité des rémunérations doit également prendre en compte les attentes des salariés et des investisseurs en matière de justice sociale.

Le juge saisi de l’affaire rejette cette contestation sous prétexte que ces points relatifs à la soutenabilité des salaires et la rentabilité et les marges de manœuvre de négociation pour les salariés étaient liées à l’analyse de la charge représentée par la masse salariale. Ils étaient donc bien en rapport avec la situation économique et financière de l’entreprise.

Ici aussi, la Cour de cassation n’est pas d’accord.

Comme elle le rappelle, la mission de l’expert-comptable porte sur tous les éléments d’ordre économique, financier, social ou environnemental nécessaires à la compréhension des comptes et à l’appréciation de la situation de l’entreprise (article L. 2315-89).

Ainsi que le demandait la direction de Zara, il aurait donc fallu caractériser « en quoi la soutenabilité de la rémunération actuelle et passée des salariés et la rentabilité et les marges des manœuvres de négociation pour les salariés étaient des éléments nécessaires à la compréhension des comptes et à l’appréciation de la situation de l’entreprise ».

► Remarque :  il est bien évident que cette expertise est une source précieuse d’informations sur la santé économique et financière de l’entreprise, et donc d’arguments pour de futures négociations salariales. Mais elle n’a pas pour objet d’analyser la politique salariale de l’entreprise et de se pencher ouvertement sur les marges de manœuvre de négociation pour les salariés. L’erreur commise par l’expert dans notre affaire est peut-être d’avoir été un peu trop explicite dans sa lettre de mission ou d’avoir vu trop grand.